Utilizzazione con contratto di somministrazione di un dipendente licenziato dalla stessa azienda: è legale?
Non sono poche le aziende che, dopo aver fruito di incentivi o sgravi contributivi per i lavoratori neoassunti, finita la possibilità di beneficiare delle agevolazioni, li licenziano. Di seguito, per fruire di nuovi incentivi ed agevolazioni, li riassumono, non direttamente (in quanto non è, ovviamente, possibile licenziare qualcuno ed assumerlo di nuovo allo scopo di fruire daccapo dei benefici economici e contributivi), ma tramite un’agenzia per il lavoro. In sostanza, il datore di lavoro, terminati gli sgravi e le agevolazioni per il lavoratore per cui ha fruito degli incentivi all’assunzione, si “riprende” gli stessi incentivi, o comunque altri benefici, licenziandolo e facendolo assumere da un’agenzia: il datore di lavoro diventa dunque un utilizzatore, e consegue i vantaggi fiscali contributivi indirettamente, pagando una quota ridotta all’agenzia per il lavoro, formalmente titolare delle agevolazioni all’assunzione. Ma licenziare e poi riassumere un dipendente con l’agenzia si può?
Considerata separatamente, la condotta del datore di lavoro che fruisce degli sgravi a favore del lavoratore, ed in seguito lo licenzia, non è illecita. In alcune ipotesi, comunque, il licenziamento “precoce” del dipendente può dar luogo alla restituzione dei benefici fruiti: è il caso degli incentivi a favore di chi assume beneficiari del reddito di cittadinanza, che devono essere restituiti, maggiorati di sanzioni e interessi, se il licenziamento è effettuato nei 36 mesi successivi all’assunzione, salvo che il recesso avvenga per giusta causa o per giustificato motivo. Presa da parte, non è illecita nemmeno la condotta dell’agenzia per il lavoro, che assume, tramite contratto di somministrazione, un dipendente per il quale un’altra azienda, in passato, ha beneficiato di incentivi all’assunzione (tolti alcuni benefici, dei quali il dipendente può fruire soltanto una volta nell’arco della vita lavorativa).
A risultare illecita nel concreto, però, è la combinazione dell’operato del datore di lavoro- utilizzatore e dell’agenzia, in quanto le condotte sono finalizzate ad eludere la legge. Ma si tratta di un reato?
Somministrazione fraudolenta
Il licenziamento di un dipendente e la sua successiva riassunzione, o meglio utilizzazione, tramite agenzia, al fine di godere di nuovi incentivi, costituisce una somministrazione fraudolenta.
La somministrazione fraudolenta è un reato: dapprima questa condotta era stata depenalizzata dal Jobs Act, poi le è stata attribuita nuovamente rilevanza penale dal decreto Dignità [1].
Attenzione: la somministrazione non è fraudolenta soltanto nel caso in cui un’azienda licenzi il dipendente per il quale ha fruito di sgravi e agevolazioni, e lo utilizzi, in seguito, tramite agenzia, per ottenere altri incentivi. Parliamo di somministrazione fraudolenta anche quando l’azienda licenzia un dipendente di vecchiaia data, per il quale la retribuzione legata all’anzianità ha un certo peso, ed in seguito lo utilizzi, pagando una retribuzione più bassa, grazie all’assunzione da parte di un’agenzia.
Un altro caso di somministrazione fraudolenta riguarda il datore di lavoro che ha 14 dipendenti e non vuole superare la soglia dei 15 dipendenti, per evitare le maggiori tutele che scattano al superamento del limite di organico, come l’assunzione obbligatoria di disabili; chiede allora all’agenzia di somministrare altri dipendenti così da non oltrepassare, formalmente, la soglia.
Più in generale, parliamo di somministrazione fraudolenta quando il contratto di somministrazione risulta finalizzato ad aggirare le norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore.
Come si dimostra la somministrazione fraudolenta?
Nel concreto, non è semplice dimostrare che il somministratore (chi manda il lavoratore in missione) e l’utilizzatore abbiano utilizzato la somministrazione allo scopo di violare i diritti del dipendente: ci sono comunque diversi casi, come gli esempi elencati, nei quali la finalità illegittima del rapporto lavorativo appare in modo abbastanza evidente.
La prova del reato, che deve essere fornita dagli ispettori, deve comunque essere rigorosa, soprattutto se l’utilizzatore è un’agenzia per il lavoro autorizzata.
Che differenza c’è tra somministrazione abusiva e fraudolenta?
A questo proposito, è bene non confondere la somministrazione abusiva con la somministrazione fraudolenta: la somministrazione abusiva, difatti, si verifica quando un ente non autorizzato somministra personale a un datore di lavoro.
La somministrazione abusiva non è più un reato, perché è stata depenalizzata dal Jobs Act, ma comporta il pagamento di una sanzione amministrativa elevata, pari a 50 euro per ogni giornata e per ciascun lavoratore occupato: sono puniti sia il somministratore che l’utilizzatore.
In ogni caso, si paga una sanzione minima pari a 5mila euro; la sanzione non può essere superiore a 50mila euro. Si possono comunque verificare delle situazioni nelle quali si riscontri sia somministrazione fraudolenta che abusiva.
Quali sono le sanzioni per la somministrazione fraudolenta?
Per la somministrazione fraudolenta, sono puniti sia l’agenzia, o il datore di lavoro “formale” (chi manda il lavoratore in missione), che l’utilizzatore, con la pena dell’ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e per ciascun giorno di somministrazione.
Non sono stabiliti limiti di importo minimi o massimi.
Inoltre, in base a una circolare dell’Ispettorato nazionale del lavoro [2], gli ispettori possono applicare la diffida accertativa, nei confronti dell’utilizzatore, per i crediti dei lavoratori.
Se, poi, attraverso la somministrazione fraudolenta l’utilizzatore realizza un vantaggio sul costo del lavoro, gli ispettori accertano i contributi non versati, e li recuperano, chiedendoli prima all’utilizzatore, poi al somministratore, in caso di recupero non andato a buon fine.
Come evitare di essere puniti per la somministrazione fraudolenta?
Il reato di somministrazione fraudolenta può essere estinto con l’applicazione dell’oblazione; per estinguere il reato, in particolare, somministratore ed utilizzatore devono:
- pagare una somma che corrisponde a 1/3 del massimo della pena stabilita dalla legge per il reato di somministrazione fraudolenta (cioè 6,67 euro per ciascun lavoratore coinvolto e per ciascun giorno di somministrazione);
- pagare le spese del procedimento.
A seguito del pagamento, il reato è estinto.